De Wet Homologatie Onderhands Akkoord (hierna WHOA) is sinds 1 januari 2021 van kracht in Nederland. Hoe kan deze nieuwe wet voorkomen dat bedrijven failliet gaan? In deze blog bespreek ik op hoofdlijnen de WHOA en hoe deze wet bedrijven in zwaar weer kan redden van faillissement.
Achtergrond van de WHOA
Reeds in 2007 wordt gesproken over een nieuwe insolventiewet, hetgeen leidt tot herijking van het faillissementsrecht in 2012, als Vriesendorp[1], Hermans en de Vries (en anderen) een voorstel presenteren voor een dwangakkoord ter voorkoming van faillissement, buiten het formele gerechtelijke proces van surseance en faillissement.
In 2019 wordt de EU Restructuring Directive 2019/1023 aangenomen, waarop het WHOA-voorstel wordt aangepast en in 2020 aangenomen door de Tweede Kamer. Sinds 1 januari 2021 is de WHOA officieel van kracht.
Tot 1 januari 2021 was er in Nederland geen wettelijke regeling voor een buitengerechtelijk akkoord; er was alleen een dwangakkoord in een formele insolventieprocedure (faillissement, surseance, en Wet schuldsanering natuurlijke personen (Wsnp)) mogelijk.
Knelpunten die hierdoor in de praktijk ontstonden waren dat
a) instemming van alle schuldeisers was vereist voor een buitengerechtelijk akkoord;
b) medewerking van de aandeelhouders kon niet worden afgedwongen (bijvoorbeeld een debt for equity swap[2] of een andere noodzaakfinanciering) en;
c) schuldeisers konden overgaan tot het nemen van maatregelen, zoals verhaal en opeisen van goederen, het leggen van beslag en het aanvragen van faillissement (met schadelijke gevolgen voor de onderneming).
Voor wie is de WHOA?
De WHOA biedt een oplossing voor genoemde knelpunten door een akkoord dat voorziet in wijziging van rechten van schuldeisers en/of aandeelhouders, buiten faillissement of surseance van betaling[3].
De WHOA is bedoeld voor alle ondernemingen (eenmanszaken en rechtspersonen), groot en klein, die in zwaar weer verkeren. Hierbij zijn natuurlijke personen die geen zelfstandig beroep of bedrijf uitoefenen uitgesloten, en dit geldt ook voor banken en verzekeraars.
Volledig buitengerechtelijk akkoord, of is de rechter toch nog nodig?
De WHOA is een kaderregeling, dat wil zeggen een (buitengerechtelijk) proces met een in principe beperkte rechterlijke betrokkenheid. De schuldenaar (lees: een onderneming met schulden) kan de rechter benaderen voor een homologatie, oftewel goedkeuring van een overeenkomst door de rechter. Het houdt in dat de rechter akte neemt van het akkoord, waardoor dit authentiek en direct uitvoerbaar wordt. Zodra partijen een schriftelijk akkoord hebben opgesteld kunnen ze dit laten homologeren. Op zo’n beslissing is overigens geen hoger beroep of cassatie mogelijk.
Het ingangscriterium van de WHOA is het moment waarop redelijkerwijs aannemelijk is dat de schuldenaar niet kan voortgaan met het aflossen van schulden, hetgeen kan worden aangetoond middels een zogenaamde light insolvency test[4].
Het in gang zetten van de WHOA-procedure kan zowel door de schuldenaar (middels deponering bij de griffie van de rechtbank van een verklaring) als wel door de schuldeiser(s), aandeelhouders, ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging worden gedaan. Deze laatste groep kan de procedure starten door de rechter te verzoeken om een herstructureringsdeskundige aan te wijzen.
Volledig vrij om tot een akkoord te komen, of toch randvoorwaarden?
In beginsel is het onderhands akkoord inhoud-vrij in te richten. Er zijn geen voorschriften waaraan het akkoord moet voldoen. Zo kunnen schuldeisers bestaande verplichtingen openbreken (amend, extend), kunnen aandeelhouders schulden omzetten in aandelen (debt-for-equity swap), overeenkomsten worden beëindigd, eventuele schadevergoedingen worden afgesproken en garanties van groepsmaatschappijen in het akkoord worden betrokken.
Van groot belang voor het slagen van de procedure zijn strategische keuzes ten aanzien van
a) wie het akkoord krijgt aangeboden, en;
b) de klassenindeling van schuldeisers en aandeelhouders.
Formele vereisten liggen vooral op het vlak van de klassenindeling van schuldeisers en informatievoorziening aan betrokkenen. Op de strategische keuzes en de exacte formele vereisten voor het slagen van de WHOA-procedure kom ik in een volgende blog terug.
Mogelijkheden gedurende de akkoordprocedure
Gedurende de procedure kan er toegang tot de rechter worden verkregen, vanaf deponering van de verklaring (waarin de voorbereiding van een akkoord wordt aangekondigd) of vanaf de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. De gang naar de rechter kan de volgende voordelen bieden:
1) bescherming van zogenaamde debtor in possession financing[5] (DIP-financing) of andere rescue financing;
2) een rechterlijke uitspraak over het akkoord kan meer zekerheid bieden over de uitvoering van alle aspecten van het akkoord (deal certainty);
3) de rechter kan eventuele voorzieningen treffen ter bescherming van belangen van schuldeisers en/of aandeelhouders. Als voorziening kan een observator worden aangesteld.
4) de rechter kan een belangrijke rol spelen bij het voorkomen van het wegvloeien van waarde gedurende de procedure. Zo kan de rechter een zogenaamde afkoelingsperiode van vier maanden afroepen (plus mogelijkheid tot verlenging met vier maanden);
5) de rechter heeft de bevoegdheid tot gebruik, verbruik en vervreemding van goederen en inning van vorderingen;
6) omdat de WHOA vooral draait om de mogelijkheid tot het (buitengerechtelijk) wijzigen van rechten kan de rechter overeenkomsten wijzigen of beëindigden en ipso facto en change-of-control clausules[6] buiten werking stellen, en;
7) uitbreiding van het akkoord tot groepsmaatschappijen behoort tot de mogelijkheden.
Twee akkoordprocedures: open en besloten
In principe zijn er twee mogelijke procedures om te komen tot een akkoord. De eerste is de zogenaamde openbare akkoordprocedure buiten faillissement en de tweede is de besloten akkoordprocedure buiten faillissement. Bij de open variant is van belang (in verband met bevoegdheid van de rechter), in aansluiting op de Europese Insolventieverordening, dat juridisch gezien het centrum van de voornaamste belangen (centre of main interest, ook wel COMI) in Nederland is gelegen. De rechter zal in dit geval een verzoek in het openbaar behandelen en tevens is er sprake van een kennisgeving in het insolventieregister.
In geval van de besloten procedure is de verzoeker of de belanghebbende gevestigd in Nederland of de zaak voldoende verbonden met de Nederlandse rechtssfeer. In deze omstandigheden wordt de procedure niet openbaar gemaakt en behandelt de rechter verzoeken in de raadkamer.
De herstructureringsdeskundige en zijn rol in de WHOA
De rol van de herstructureringsdeskundige is dat deze verantwoordelijk is voor het tot stand brengen van een onderhands akkoord. Uitgangspunt is hierbij dat de schuldenaar de beschikking en het beheer behoudt over de onderneming (debtor in possession principe). Hierbij is de deskundige relatief vrij om zijn taak in te vullen, waarbij echter wel geldt dat de taak doeltreffend, onafhankelijk en onpartijdig dient te worden uitgevoerd.
Een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige kan worden gedaan door:
1) de schuldeiser(s)
2) de aandeelhouders
3) de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging
4) de schuldenaar.
In principe zal de rechter een toewijzingsverzoek honoreren indien:
a) voldaan is aan criteria van de light insolvency test (tenzij niet in het belang van de gezamenlijke schuldeisers);
b) het verzoek is ingediend door de schuldenaar (geen goedkeuring vereist van de algemene vergadering van aandeelhouders), en;
c) het verzoek wordt gesteund door de meerderheid van de schuldeisers (kosten voor schuldeisers).
Uniek aan de WHOA: stemprocedure per klasse, doorgang bij meerderheid
De stemprocedure is vrij in te richten, dat wil zeggen dat er geen formele verificatievergadering of schuldeisersvergadering ten overstaan van de rechter-commissaris nodig is, dat de stemming ook schriftelijk of met inzet van elektronische middelen mogelijk is en dat obligatiehouders en certificaathouders rechtstreeks kunnen stemmen. Wel dient de schuldenaar in het MKB zijn instemming te verlenen alvorens de herstructureringsdeskundige het akkoord aan de rechter voorlegt.
Vervolgens vindt een afzonderlijke stemming plaats, per klasse van schuldeisers of aandeelhouders, over het akkoord. Dit houdt in dat de schuldeisers en aandeelhouders in verschillende categorieën worden ingedeeld. Iedere klasse krijgt een voorstel dat op de rechten van de betreffende schuldeisers of aandeelhouders is afgestemd.
Voor goedkeuring van het akkoord is per klasse een gekwalificeerde meerderheid van tweederde vereist. Hierbij geldt het bedragscriterium en niet het getalscriterium. Deze meerderheid is gebaseerd op schuldeisers en aandeelhouders die ook daadwerkelijk hun stem hebben uitgebracht. Afwezigheid wordt derhalve niet beloond.
Het bijzondere van de WHOA is dat een akkoord kan worden voorgelegd ter homologatie als tenminste één klasse in the money schuldeisers voorstemt (cross-class cram-down). Een klasse is in the money als deze bij vereffening in faillissement geheel of gedeeltelijk zou worden voldaan (383 lid 1 Faillissementswet).
De grote knelpunten van vóór 1 januari 2021, zoals hierboven vermeld, worden door de WHOA elegant en effectief opgelost. Niet langer is instemming van alle schuldeisers vereist, medewerking van aandeelhouders kan worden afgedwongen en schuldeisers kunnen niet meer in alle gevallen overgaan tot het nemen van maatregelen die schadelijk zouden zijn voor het voortbestaan van de onderneming.
Homologatie van het akkoord: de goedkeuring
De rechter wijst in principe een verzoek (tot een onderhands akkoord) toe, tenzij
a) er geen zuiver besluitvormingsproces was (algemene afwijzingsgronden), of;
b) sprake is van onredelijkheid (best interest of creditors test) of oneerlijkheid (absolute priority rule e.d.) (zogenaamde aanvullende afwijzingsgronden).
Een gehomologeerd akkoord is bindend voor de schuldenaar en alle stemgerechtigden, inclusief de afwezige en tegenstemmende schuldeisers en/of aandeelhouders.
Conclusie(s)
Naar mijn mening is de WHOA een grote (juridische) stap voorwaarts, die bedrijven in zwaar weer betere kansen biedt om te overleven. De toekomst zal moeten uitwijzen hoe we dit in gaan toepassen binnen de herstructureringspraktijk in Nederland, maar een goede juridische basis voor meer flexibiliteit is gelegd.
In een volgende blog zal ik dieper ingaan op een aantal bovenstaande aspecten, zoals de klassenindeling en strategische keuzes in het kader van de WHOA. Voor meer informatie kunt u contact opnemen via harry.bruintjes@crossings-advisory.com of +31 (0)85-0685506.
Harry Bruintjes is oprichter en eigenaar van Crossings Advisory (www.crossings-advisory.com), een boutique advisory in Strategie, Fusies en Overnames, Herstructurering en Bedrijfswaardering. Hij is ook oprichter en eigenaar van Crossings People (www.crossings-people.com), een bureau voor executive search en interim management voor mensen met een passie voor transformatie. Meer informatie over zijn werk als business coach is te vinden op www.harrybruintjes.com.
Vanuit operationele rollen is hij verantwoordelijk geweest voor een groot aantal reorganisatie trajecten, zo heeft hij als Managing Director een van de ketens van Vendex International gereorganiseerd en verkocht, was hij lid van stuurgroepen van een reorganisatie (o.a. DHL, DSM) en heeft hij vele fusies en overnames begeleid, waaronder meerdere stressed en distressed cases.
[1] R.D. Vriesendorp, R.M. Hermans & K.J. de Vries, Herijking faillissementsrecht en het informeel akkoord: gemiste kans of opportunity voor een Nederlandse scheme of arrangement?, TvI 2013/12; R.D. Vriesendorp, R.M. Hermans & K.J. de Vries, Wetsvoorstel tot aanpassing van de Faillissementswet door uitbreiding met titel IV, TvI 2013/20; R.D. Vriesendorp, R.M. Hermans & K.J. de Vries, Herstructurering en insolventie: naar een Nederlandse ‘Scheme of Arrangement’?, in: J.T. Jol e.a., Herstructurering en insolventie: naar een Scheme of Arrangement? (ZIFO-reeks, deel 9), Deventer: Kluwer 2013, p. 9-36.
[2] Een akkoord waarbij schulden worden omgezet in aandelen van de onderneming en vreemd vermogen wordt omgezet in eigen vermogen.
[3] Wijzigingen in de rechten van werknemers zijn hierbij uitgesloten.
[4] De ‘light insolvency test” kan worden gebruikt om aan te tonen dat als de onderneming onveranderd doorgaat, deze waarschijnlijk failliet gaat.
[5] DIP-financiering (een constructie die veel voorkomt in de US), is een vorm van financiering speciaal bedoeld voor bedrijven die failliet gaan. Alleen bedrijven die in de US op grond van Chapter 11 faillissementsbescherming hebben aangevraagd, krijgen toegang tot DIP-financiering, wat meestal gebeurt aan het begin van een aanvraag. DIP-financiering wordt gebruikt om de reorganisatie van een onderneming (de status van een bedrijf dat het faillissement heeft aangevraagd) te vergemakkelijken door het toe te staan kapitaal aan te trekken om de activiteiten te financieren terwijl de faillissementszaak loopt. DIP-financiering is uniek ten opzichte van andere financieringsmethoden omdat het gewoonlijk voorrang heeft op bestaande schulden, eigen vermogen en andere vorderingen.
[6] Veel contracten bevatten een bepaling die een contractspartij het recht geeft de overeenkomst te beëindigen indien de andere partij in insolventie geraakt of een regeling met crediteuren treft of aanbiedt (zogenaamde ipso facto clausules). Veel contracten bevatten ook een bepaling die het contract opzegbaar maakt in geval van een wijziging van de zeggenschap over de schuldenaar (change of control). Bij een herstructurering waarbij sprake is van een tekort en de zittende aandeelhouder geen nieuw geld inbrengt, zal de aandeelhouder veelal plaats moeten maken voor een ander en zal zich een zeggenschapswijziging voordoen. Ipso facto en change of control bepalingen (ook wel aangeduid als beëindigingsclausules) hebben de strekking om de contractspartij in de nieuw ontstane situatie de mogelijkheid te geven om, gezien hetmogelijk toegenomen risico op niet-nakoming door de schuldenaar en/of van een zeggenschapswijziging bij de schuldenaar, te herbeoordelen of voorzetting van de overeenkomst gewenst is.